Betrokken, deskundig, ervaren, toegankelijk, creatief en inventief. Dat is Robert in een notendop. Dat moet wel, want zijn werkervaring is niet in één...
Faillissement aanvragen als incassomiddel? Niet zonder risico!
Een faillissement kan om verschillende redenen worden aangevraagd. Bijvoorbeeld als incassomiddel, wat in de praktijk vaak effectief blijkt te zijn. Maar is dat zonder risico? We bekijken wat het aanvragen van een faillissement met zich meebrengt.
Wanneer vraag je faillissement aan?
Een faillissement wordt uitgesproken van een persoon of onderneming die zijn schulden niet meer betaalt. De wet spreekt in dit geval van een persoon of onderneming die ‘is opgehouden te betalen’. De rechtbank spreekt het faillissement dan uit. Dat kan op verzoek van een schuldeiser, maar degene die ‘is opgehouden te betalen’ kan ook zelf het faillissement aanvragen. We noemen dat een eigen aanvraag of eigen aangifte.
Als de rechtbank het faillissement uitspreekt, wordt ook een curator aangesteld. De curator moet het vermogen van de failliete persoon of onderneming te gelde maken en de opbrengst verdelen onder de gezamenlijke crediteuren. Bij die verdeling komen de preferente crediteuren als eerste aan bod. Dat zijn bijna altijd de belastingdienst, het UWV en de bank. In de meeste gevallen blijft er daarna niets meer over voor de andere crediteuren, de zogenaamde concurrente crediteuren.
Waarom vraag je faillissement aan?
Een eigen faillissementsaanvraag wordt bijna altijd ingediend omdat de aanvrager er geen gat meer in ziet om door te gaan. De financiële situatie is onhoudbaar geworden en het is dan maar beter om rigoureus te handelen en de stekker eruit te halen.
Voor het aanvragen van het faillissement van een ander bestaan heel andere redenen. Een schuldeiser die onbetaald blijft kan bijvoorbeeld uit frustratie of boosheid daarover het faillissement aanvragen. Zo’n schuldeiser kan ook vermoeden dat er onregelmatigheden hebben plaatsgevonden (‘paulianeus handelen’). Door faillissement aan te vragen, hoopt de schuldeiser dat de curator deze onregelmatigheden zal ontdekken en ervoor zal zorgen dat die worden teruggedraaid en/of bestraft.
Faillissementsaanvraag als incassomiddel
Een faillissementsaanvraag is in de praktijk ook een heel effectief incassomiddel. Het zet de persoon of onderneming van wie het faillissement is aangevraagd onder grote druk. De gevolgen van een faillissement en de aanstelling van een curator zijn namelijk ingrijpend. Daarbij komt dat een faillissementsaanvraag heel snel, binnen enkele weken, wordt afgewikkeld. De grote gevolgen en tijdsdruk leiden leidt in veel gevallen tot betaling, waarna de schuldeiser de faillissementsaanvraag intrekt.
Een veelgehoorde vraag is of het wel verstandig is om de faillissementsaanvraag als incassomiddel te gebruiken. Als er toch geen betaling volgt en het faillissement wordt uitgesproken, zal de schuldeiser namelijk waarschijnlijk nooit meer betaling ontvangen. Dat is juist, maar hoe groot is de kans dat een debiteur die zelfs onder druk van een faillissementsaanvraag niet betaalt, op een later moment wel tot betaling in staat zal zijn?
Wat is het risico van faillissementsaanvraag als incassomiddel?
Het kan zijn dat een faillissement wordt aangevraagd voor een vordering die niet terecht is. De faillissementsaanvraag is daarvoor niet bedoeld en de rechtbank spreekt een faillissement ook niet uit voor een vordering die serieus wordt betwist. Toch komt het in de praktijk geregeld voordat schuldeisers het faillissement aanvragen voor een vordering waarover discussie bestaat. Zij hopen daarmee de discussie te beëindigen en betaling af te dwingen.
Kan dit zonder risico? Nee, dat kan niet. Het risico is in de eerste plaats dat de persoon of onderneming van wie het faillissement is aangevraagd, niet zwicht voor de druk die daarmee wordt uitgeoefend. De faillissementsaanvraag zal dan worden ingetrokken of worden afgewezen. De schuldeiser heeft dan de kosten van de faillissementsaanvraag voor niets gemaakt. Dat risico is echter te overzien en is vaak ingecalculeerd.
Heel anders wordt het als het faillissement wél wordt uitgesproken en achteraf wordt vastgesteld dat de vordering van de aanvrager onterecht was. Dat kan worden vastgesteld als in hoger beroep de faillietverklaring weer ongedaan wordt gemaakt, maar het kan ook worden vastgesteld tijdens de afwikkeling van het faillissement. In die gevallen komt dus vast te staan dat het faillissement onterecht is uitgesproken. Het is duidelijk dat dan sprake kan zijn van een enorme schade. De aanvrager van het faillissement is voor die schade aansprakelijk als diegene:
- (i) wist of behoorde te weten dat geen grond bestond voor het uitspreken van het faillissement, dan wel;
- (ii) anderszins met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.
De Hoge Raad heeft dit op 11 december 2020 uitgemaakt.
Conclusie
Er bestaan goede redenen voor het aanvragen van een faillissement en in de praktijk is het vaak een effectief incassomiddel. Pas echter op met het indienen van een faillissementsaanvraag voor een vordering die mogelijk niet terecht is. Dat zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid voor schade die niet is te overzien.
Vragen over faillissementsaanvragen? Axius heeft specialisten insolventierecht (faillissementsrecht) en incasso in huis die u graag verder helpen. Neem vrijblijvend contact met hen op voor meer informatie over uw kwestie.
Meer over insolventierecht Meer over incasso
Gerelateerd:
